הסדר מותנה – סגירת תיק בהסדר מותנה בעבירות על חוק התכנון והבנייה
חוק הסדר מותנה מסמיך גופי תביעה המנויים בתיקון לחוק, ובענייננו תובעים בעבירות על חוק התכנון והבנייה, לסגור תיק חקירה כנגד מי שחשוד בעילה של "סגירה בהסדר", לאחר שהחשוד, לרבות תאגיד, הסכים להודות בעובדות המהוות את העבירה המיוחסת לו והוא עמד בתנאים אשר פורטו בהסדר עמו. הסדר מותנה הוא למעשה הסכם בין התביעה לחשוד, לפיו החשוד מודה בביצוע העובדות המהוות עבירה ומתחייב לקיים את התנאים שפורטו בהסדר, וזאת כנגד התחייבות התובע להימנע מהגשת כתב אישום ולסגור את התיק שנפתח נגד החשוד בעילה של "סגירה בהסדר.
החוק נועד לאפשר, במקרים המתאימים, דרך חלופית להעמדת החשוד לדין פלילי בבית משפט, וזאת -על ידי סגירת התיק לאחר שהחשוד מילא תנאים מסוימים. בהתאם להנחיות היועץ המשפט לממשלה ליישום ההסדר נקבע כי: "הסדר מותנה יעמיד בידי התביעה כלי אכיפה מידתי, אשר יאפשר הלימה טובה יותר, בנסיבות מסוימות, בין חומרת העבירה וכלל נסיבות יה לבין התגובה החברתית הננקטת כלפי העבריין. ההסדר המותנה יתן הזדמנות נוספת לחשודים המתאימים ויאפשר במקרים ההולמים, הטלת סנקציה מתאימה, ללא הגשת כתב אישום וניהול הליך בבית משפט, על כל המשמעויות הנילוות לכך, ובכלל זה הכתם של הרשעה פלילית… תכלית נוספת היא הפחתת העומס מהתביעה ומבתי המשפט והפניית המשאבים לתיקים חמורים יותר. כמו כן, בכוחו של הסדר מותנה, המיועד להתבצע במהירות, באופן מיידי, ואשר תוצאתו ודאית, להגביר את ההרתעה. בנוסף, וכאמור בדברי ההסבר להצעת החוק (הצעות חוק הממשלה 4.11.08 ,416, בעמ' 210, להלן: "הצעת החוק"). הסדר זה יאפשר, בין היתר, את הרחבת האכיפה על תיקים פליליים אשר הנטייה היא לסגור אותם בעילה של "חוסר עניין לציבור, "מאחר שההצדקה לקיים בגינם הליך פלילי בבית המשפט על כל משמעויותיו היא גבולית, ובשל שיקולי תעדוף הנובעים מאילוצי כוח אדם וזמן שיפוטי… עולה, איפוא, כי ניתן לעשות שימוש בהסדר מותנה הן בתיקים אשר אלמלא הסמכות לעריכת הסדר מותנה היו נסגרים מחוסר עניין לציבור, והן בתיקים אשר היו מוגשים לבית המשפט. כן קובעת הצעת החוק "הסדר זה יעשיר את "ארגז הכלים" העומד לרשות התביעה, ויאפשר התאמה טובה יותר בין חומרת העבירה ונסיבות ביצועה לבין חומרת התגובה החברתית המופעלת נגד העבריין. לצד זאת, הסדר זה יאפשר גם את הרחבת האכיפה על תיקים פליליים שכיום נסגרים מחוסר עניין לציבור, בין מאחר שאינם מצדיקים סנקציה פלילית ובין בשל אילוצי כוח אדם וזמן שיפוטי. כיום נאלץ לעתים תובע- במקרים מהסוג הנדון- להגיש כתב אישום או לסגור את התיק, אף ששתי חלופות אלו אינן הולמות, וזאת בהעדר אמצעי ביניים הולם. במקרים כאלה נקיטת הליך פלילי היא לעתים אמצעי חמור מדי בנסיבות העניין, ואילו סגירת התיק גם היא אינה ממצה את האינטרס הציבורי שבאכיפת החוק, המצדיק תגובה חברתית הולמת גם במקרים לא חמורים".
בחודש מאי 2013 פורסמה הנחיית היועץ המשפטי לממשלה; הנחייה 4.3042 שעניינה: "נוהל והנחיות להפעלת תיקון 66 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב 1982 – "הסדר מותנה"" (להלן: "ההנחיה"). מטרת ההנחיה הינה סקירת הוראות התיקון, על פי ההנחיה הסדר מותנה הוא הסכם בין התביעה לחשוד, לפיו החשוד מודה בביצוע העובדות המהוות עבירה ומתחייב לקיים את התנאים שפורטו בהסדר, וזאת כנגד התחייבות התובע להימנע מהגשת כתב אישום ולסגור את התיק שנפתח נגד החשוד בעילה של "סגירה בהסדר", עוד נקבע בהנחיה כי במקרים המתאימים, דרך חלופית להעמדת החשוד לדין פלילי בבית משפט, הינה סגירת התיק לאחר שהחשוד מילא תנאים מסוימים. עוד צוין בהנחיות אלה כי הסדר מותנה נותן בידי התביעה כלי אכיפה מידתי, המאפשר בנסיבות מסוימות, הלימה בין חומרת העבירה וכלל נסיבותיה לבין התגובה החברתית הננקטת כלפי העבריין. מטרתו של ההסדר המותנה לתת הזדמנות נוספת לחשודים מתאימים ולאפשר, במקרים הולמים, הטלת סנקציה מתאימה, ללא הגשת כתב אישום וניהול הליך בבית משפט, על כל המשמעויות הנלוות לכך, ובכלל זה הכתם של הרשעה פלילית. תכלית נוספת כמפורט בהנחיות היא הפחתת העומס מהתביעה ומבתי המשפט והפניית המשאבים לתיקים חמורים יותר. היועץ המשפטי לממשלה קבע בנספח א' להנחיה את רשימת העבירות שלגביהן רשאית הפרקליטות להחיל את ההסדר. בסעיף 5 להנחיה הובהר כי היועמ"ש רשאי מעת לעת להוסיף לרשימת העבירות ולגרוע ממנה. עיון בהנחיה מלמד כי הן בהנחיה והן ברשימות העבירות המפורטות בנספח א', מופיעים הוראות לעניין סגירת תיקים בעבירות לפי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה 1965, למשל סעיף 2 להנחיה, סעיף ה (7) לחלק של תנאי ההסדר, וכן בנספחים ג', ד' ו – ה'.
האם קיימת חובה על התביעה לסגור התיק בהסדר ומהו היקף שיקול הדעת של התביעה?
שאלה זו התעוררה בבית המשפט לעניינים מקומיים בראשון לציון (כבוד השופט שמעון שטיין) בעניין מ"י נ' ארז ופלח שם נדרש בית המשפט לשאלה האם עומדת לנאשמים טענת הגנה מן הצדק מן הטעם שהוראות תיקון 66 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב 1982 (להלן: "החסד"פ") לא יושמו בעניינם.
כאמור, בהתאם לתיקון לחוק רשאי תובע שנוכח כי קיימות ראיות מספיקות לאישום בעבירה מבין העבירות המנויות בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה, להציע לחשוד בתיק הסדר לסגירת התיק, אם ראה כי מילוי תנאי ההסדר יענה על העניין לציבור, בנסיבות המקרה, וזאת בכפוף לכך שמתקיימים תנאי סף בעניינו של החשוד כמפורט בסעיף 67 (א)(ד) לחוק. התיקון לחוק מוסיף ומפרט את פרטי ההסדר על שלביו השונים ואת תוצאתו הסופית, ככל שהצדדים הגיעו להסכמה, של סגירת התיק בהסדר ללא הגשת כתב אישום.
שיקול הדעת של התביעה
לעניין שיקול הדעת בהחלת ההסדר נאמר בדברי ההסבר להצעת החוק, כי ההסדר לסגירת תיק יוצע ע"י ב"כ המאשימה "בהתאם לנסיבות הקונקרטיות של תיק מסוים…. בעיקר במקרים של עבירות קלות או עבירות שבוצעו בנסיבות מקלות, או במקרים של נסיבות מקלות הנוגעות לחשוד שביצע את העבירה". כפועל יוצא מכך, הרי שבמקרים בהם די בראיות להגשת כתב אישום כנגד החשוד, ולכאורה יש בהגשת כתב האישום עניין ציבורי ולו גבולי, וכשבנסיבות ביצוע העבירה הספציפית ניתן להסתפק בסגירת תיק, המותנית בכפוף לכך שהחשוד ימלא את התנאים שייקבעו ויסוכמו בינו לבין המאשימה, יש להציע לו הסדר לסגירת התיק.
בסעיף 10 להנחיות נמנו הנסיבות בהן רשאי תובע להציע הסדר: "תובע רשאי להחיל הסדר מותנה בתנאים מתאימים, על עבירה אשר מתקיימות בה הנסיבות המפורטות להלן, או חלקן, באופן המטה את הכף מבחינת האינטרס הציבורי לסגירת התיק בהסדר מותנה:
- נסיבות אישיות של החשוד – לרבות גילו של החשוד; מידת הפגיעה הצפויה בחשוד או במשפחתו כתוצאה מקיומו של הליך פלילי; התנהגותו החיובית של החשוד ותרומתו לחברה; נסיבות חיים קשות של החשוד; העדרו של עבר פלילי לחשוד.
- נסיבות ביצוע העבירה – לרבות העדר תכנון מוקדם לביצוע העבירה; הסיבות שהביאו את החשוד לבצע את העבירה; חלקו היחסי של החשוד בביצוע העבירה; מעשה חד פעמי; קיומו של קורבן עבירה יחיד; חלוף זמן רב מעת ביצוע העבירה.
- תוצאות העבירה – לרבות נזק לא רב אשר נגרם או צפוי היה להיגרם מביצוע העבירה.
- התנהלות החשוד לאחר ביצוע העבירה – לרבות שיתוף פעולה של החשוד עם רשויות אכיפת החוק; הודאת החשוד ונטילת אחריות על מעשיו; חרטה של החשוד על מעשיו; מאמצים שנעשו על-ידי החשוד לחזור למוטב; מאמצים שנעשו על-ידי החשוד לתיקון תוצאות העבירה או לפיצוי הנזק שנגרם ממנה.
- נסיבות מקלות אחרות אשר יש בהן להטות את הכף מבחינת האינטרס הציבורי לסגירת התיק בהסדר מותנה".
האם סמכות התביעה להסדר מותנה הינה סמכות רשות או סמכות חובה?
האם מעניק התיקון הנדון את הברירה לתביעה לעשות שימוש באפשרות לסגירת תיק בהסדר מותנה כזכות או רשות חד צדדית, דהיינו, שמדובר בפררוגטיבה בלעדית של התביעה שמולה לא קמה זכות כלשהי לכלל הציבור? הזכות שלפיה תפעיל התביעה בכל מקרה ראוי את שיקול הדעת לעניין הפעלת ההסדר. בית המשפט קבע כי אף אם לשון החוק נוקטת במינוח לפיו "רשאי" התובע לעשות שימוש בהפעלת ההסדר כמצוין בתיקון סעיף 67 ב': "ראה תובע כי קיימות ראיות מספיקות לאישום בעבירה, רשאי הוא על אף האמור בסעיף 62 (א) שלא להעמיד חשוד לדין ולהציע לו הסדר אם ראה כי מילוי תנאי ההסדר יענה על העניין לציבור בנסיבות המקרה". הרי שאין מדובר ברשות בלבד אלא בחובה המוטלת על התובע להפעיל בכל מקרה ראוי את שיקול הדעת המתחייב ולהציע הסדר במקום שניתן לעשות כן. על המשמעות של "רשאי" המתפרש כ"חייב" מצאתי להפנות לדברים הבאים: בדנ"א 2401/95 רותי נחמני נ' דניאל נחמני, פד נ(4) 661, מביאה כב' השופטת שטרסברג כהן את דבריו של כב' השופט אגרנט בבע"פ 95/51 פודמסקי ואח' נ' היועץ המשפטי, פ"ד (ו) 341:
"לעניין סיווגן של זכויות – תמצית של עקרונות אחדים שנשאבו – לדבריו – מתוך כתבי חוקרי משפט מוסמכים, שסיווגו את הזכויות זכויות שבצדן קיימות חובות (rights entailing legal obligations), ולזכויות החופש או ההיתרים שאין מולם חובות (legal liberties or legal privileges). הזכויות המשפטיות במובנן הצר ביותר הן האינטרסים שעליהם מגן החוק על-ידי הטלת חובות בהקשר להם, על אחרים. לעומתן, הזכויות המשפטיות, במובנן הרחב, כוללות גם אינטרסים מוכרים על-ידי המשפט אשר אין קיימת מולן חובה משפטית. אלה הן החירויות – liberties(ראה ., J 269( 1957,th ed., by g. Williams 11,london) salmond, on jurisprudence273). במקום בו לאדם יש זכות שהיא חופש או היתר, אין חובה מוטלת עליו כלפי המדינה או כלפי אחר להימנע מביצוע הפעולה, כשם שאין רובצת עליו חובה לבצע את הפעולה שהוא בן-חורין שלא לבצעה. אין בכוחה של זכות שהיא חופש או חירות להטיל חובה על אחר ולדרוש ממנו עשיית פעולה שהוא חופשי שלא לעשותה. "יש שזכות לובשת צורה של 'חירות' או 'חופש': כי אז החובה שחבים לקיימה היא שלא להתערב ולא להפריע בשימוש בזכות" (ח כהן, בספרו הנ"ל, בעמ' 512). ובעמ' 513:
"'זכויות-יסוד', או 'זכויות-אדם', או 'זכויות אזרחיות', הן זכויות שאדם זכאי להן מכוח המשפט, באשר הוא אדם. יש אומרים כי זכויות אלה נולדו עמנו או שהן טבועות בנו; אבל יהא דבר זה כאשר יהא – ענייננו אינו, כאמור, בזכויות 'טבעיות' כי אם בזכויות משפטיות". כן ראה בג"צ 4540/00 לבאד אבו עפאש ואח' נ' שר הבריאות, ניתן ביום 14.5.06, שם קבע כב' השופט רובינשטיין ואף הפנה לפסקי דין נוספים בעניין: "(ב) פשיטא, שדרך המלך היתה ותהי, כי רשות היא רשות וחובה היא חובה; ולדעתי, אין נסיבות המקרה שלפנינו מביאות לפירושה של סמכות רשות זו להתקנת כללים כסמכות חובה. כך הם דברי השופט (כתארו אז) חשין בע"פ 1152/91 סיקסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(5) 8, 30:
""…שככלל 'רשאי' פירושו 'רשאי' ואין פירושו 'חייב'. אמת נכון הדבר: נפלאים דרכי הפרשנות ויש ש'שחור' יכלול אף 'לבן': ד"נ 3/62 [שר הפנים נ' מוסא, פ"ד טז(4) 2467, 2475] (מפי השופט זוסמן). ואולם אלה היוצאים. על דרך הכלל, איש המשפט עושה – ואמור לעשות – שימוש בלשון שהיא לשון הכול, ודומה עליי כי אסור הוא בעיוות הוראתם ומשמעותם של מילים ושל ביטויים שגורים ומקובלים בפי כול, למיצער כל עוד יכול הוא להביע מחשבותיו וכוונתו במלים ובביטויים שהכל יודעים ומבינים. כך ראוי לו למחוקק לבטא עצמו, ועל דרך זה נפרש את דבריו. וכך, 'רשאי' הוא ככלל 'רשאי', 'חייב' הוא ככלל 'חייב', והשניים צהובים זה לזה ומוציאים זה את זה, למעט בנסיבות יוצאות דופן. כך, למשל, יש ש'רשאי' בחוק פלוני (קרי: 'מוסמך') יחייב את בעל הסמכות בכל מקרה – על פי מטרת המחוקק באותו חוק – לא אך לשקול בדעתו – והיא חובה המוטלת עליו בלאו הכי – אלא אף להעניק לזכאי את שהוא מבקש… אותה תיבה 'רשאי' – בהיותה מוסבת על בית משפט (הוא הדין, כעקרון, ברשות מינהל) – אינה אלא רשאי במובן מוסמך, בעל סמכות וכוח (סוג הזכות השלישי בטבלת הופלד)". ראו גם בג"צ 2855/03 מלונות אפריקה ישראל בע"מ ועוד 36 אח' נ' שר הפנים ואח', פ"ד נח(4), 740, 749-748 (השופטת נאור). (ג) הנשיא שמגר עמד בבג"צ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(5), 404, 420-419, על משמעותה של סמכות שבשיקול דעת: "…שיקול הדעת מוענק לרשות סטטוטורית כלשהי, בדרך כלל, כדי שיהיה לה חופש פעולה במילוי תפקידיה הרב-גוניים, על נסיבותיהם השונות והמשתנות מדי פעם לפעם. בכך מתאפשר לרשות לשקול בדעתה את נסיבותיו של כל עניין המובא בפניה ולמצוא לו את הפתרון המתאים (ד"נ 16/61 רשם החברות נ' כרדוש, פד"י ט"ז 1215, 1209). אולם, גם כאשר מדובר על סמכות שבשיקול דעת, אין היא נטולת מסגרת נורמטיבית. על כל שימוש בשיקול דעת מינהלי חלים הכללים המקובלים בדבר סבירות, הגינות, תום לב, היעדר שרירות והפליה ואמות מידה כיוצא באלה (ראה דברי חברי הנכבד השופט ברק בבג"ץ 297/82, ברגר נ' שר הפנים, פד"י לז(3), 29.
זאת ועוד, כפי שצוין כבר בעבר אין לצורך העניין שבפנינו, היינו עניין הפעלתו של שיקול דעת, הבדל בין הפעלת סמכות לבין הימנעות מהפעלת סמכות: בהתקיים התנאים המקדמיים הדורשים הפעלת הסמכות, גם חייבת הרשות הסטטוטורית לפעול. מכאן, כי גם אם הרשות ממאנת להפעיל סמכות שבשיקול דעת ניתן לבחון הימנעותה האמורה מפעולה לפי אמות המידה המקובלות בעת בחינתן של סמכויות סטטוטורית, היינו ניתן לבחון אם ההימנעות משימוש בסמכות נבעה משיקולים סבירים או שמא חייב מכלול הנסיבות את הפעלת הסמכות; כן נבחן אם ביסוד ההימנעות אינם מונחים חוסר סבירות, שרירות או הפליה העלולות לפסול את מעשיה או מחדליה של הרשות. משמע, לא רק הפעלת סמכות בנסיבות בהן הפעלתה אינה סבירה, אלא גם הימנעות מהפעלת סמכות שבשיקול דעת בשל טעמים בלתי סבירים, יכולים להוליך למסקנה כי ההימנעות מפעולה היא בטלה". הכלל הוא כי סטייה מהנחיות ו/או חוקים חייבת להיתמך בטעמים סבירים, נגזר קודם כל מחובת הרשות לנהוג בשיוויון. המאשימה אינה יכולה לאחוז בטענה כי בשל נסיבות טכניות לא יישמה את התיקון לחוק ובכך נפגעו זכויותיהם של הנאשמים.אין לקבל כי בשל נסיבות טכניות בלבד, משמעותיות וכבדות משקל ככל שיהיו, לא תפעל המאשימה בהתאם להוראות החוק ובכך יירמסו זכויותיהם של חשודים.
המשמעות של אי הטלת חובה על הרשות לפעול בהתאם להסדר תיצור שוני והפליה משמעותית בין אנשים העומדים לדין פלילי לראשונה בחייהם, הן במישור הרישום במרשם הפלילי והן במישור הכתם המוסרי השונה המוטל על אדם, בעל עבר נקי, שניהל אורח חיים נורמטיבי, שיכול שכשל באירוע חד פעמי ופעוט.
ביטול או השעיית כתב האישום
בית המשפט קובע כי זכות הנאשם לעניין עריכת הסדר עימו על פי התיקון לחוק, דומה במהותה לזכות היידוע והשימוע המעוגנים בסעיף 60 א' לחסד"פ. ומשכך, יפים הדברים לעניין הסוגיה, האם ניתן לרפא הפגם כל עוד כתב האישום תלוי ועומד, או שמא הדרך הראויה היא, להורות על ביטול כתב האישום. בהקשר לאמור מצאתי להפנות לדברים הבאים:
"בגדר השימוע ניתנת לנפגע זכותו לשטוח את טענותיו במלואן ועל הגורם המחליט להאזין לדברים בנפש חפצה, ומתוך נכונות להשתכנע ככל שבדברים יש ממש. זוהי זכות הטיעון שהיא מן הזכויות היסודיות במשפטנו. היא נמנית עם עקרונות הצדק הטבעי וקשורה בטבורה לחובת ההגינות השלטונית" (בג"צ 554/04 רס"ר אשכנזי נ' מפכ"ל המשטרה תקדין עליון 2005 (3), 3043 ודברים דומים נאמרו בבג"צ 4175/06 הרב ראובן אלבז נ' היועץ המשפטי לממשלה תקדין עליון 2006 (2), 3317 ע"י כבוד השופטת פרוקצ'ה, להלן: "פס"ד אלבז"). כמו כן כפי שנאמר בבג"צ 1400/06 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממלא מקום ראש הממשלה ואח' תקדין עליון 2006 (1), 3037 ע"י כבוד השופט ריבלין: "ניתן לומר, שאין לכם החלטה בדבר הגשת כתב אישום כל עוד לא נערך שימוע שאם לא תאמרו כן, יש בכך משום הקדמת אחרית לראשית".
הליך השימוע טרם הגשת כתב אישום
הליך היידוע ובעקבותיו השימוע מעוגן היום בדין בסעיף 60 א' לחסד"פ. מדובר בזכות יסוד המוקנית לנחקר המניח לו אפשרות לשטוח את טענותיו במלואן בטרם הגשת כתב אישום. מימושה של אפשרות זו פירושה מתן הזדמנות לנחקר, להציג את מלוא הנתונים שבידיו קודם להחלטה סופית בדבר הגשת כתב אישום. היקף וחובת זכות השימוע תלויים בנסיבות הקונקרטיות של העניין. לרשות יש מתחם של סבירות בישום הכללים (בג"צ 4776/03 מלון רגנסי ירושלים בע"מ ואח' נ' אברהם פורז שר הפנים ואח' תקדין עליון 2005 (2) 1158 פסקה 17 כב' השופט ריבלין).
נכון אמנם שניתן לתקן ואף לרפא את הפגם של אי קיום חובת השימוע ובעניינו, אי קיום הזמנת הנאשמים לסגירת התיק בהסדר תוך פגישה בדיעבד, תוך תקווה שהמאשימה תתעלם מכתב האישום שהוגש ותשמע את הנאשמים בנפש חפצה ובמידה ותשתכנע כי יש ממש בטענותיו תבטל את כתב האישום או תגיע עימו להסדר אחר אליו לא הייתה מגיעה אלמלא הוגש כתב האישום בתיק וזאת בהסתמך על דוקטרינת הבטלות היחסית המקובלת במשפט הפלילי והנתונה במידה רבה לשיקול דעתו של בית המשפט. בבג"צ 9461/00 אגודת המים בעמק הירדן, אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נע' שר התשתיות הלאומיות, תקדין עליון 2006 (4) 3772 נקבע כי בין השיקולים הרלוונטיים אותם באים לשקול יש להעריך את חומרת ההפרה, מהות הגורם התוקף את ההחלטה המנהלית, אופי הנזק שנגרם לאדם עקב הפגמים שנפלו בעריך והסיכוי לרפא את הפגם ולתקן את המעוות.
יחד עם זאת, ולמרות שניתן לרפא את הפגם בדיעבד, אין הדבר רצוי, כפי שנקבע בתפח (ת"א) 1138/08 מדינת ישראל נ' יעקב ארד, ניתן ביום 8.2.07 הרי ש: "יש הבדל גדול בסטטוס של נחקר וחשוד לעומת סטטוס של נאשם. כמו כן, יש חשש שהמאשימה "תינעל" על עמדותיה כפי שהוצגו בכתב האישום ובחינת טענותיו של הנאשם לא תעשה באותה מידה של פתיחות, שהיתה נעשית במקרה שטרם הוגש כתב אישום וגובשה עמדת המאשימה. כך, בית המשפט בפס"ד אלבז השתמש בחזקת התקינות המנהלית שלא הופרכה לרפא את הפגם של השימוע הראשון שנעשה בהעדר מסמכים שלאחריו הוחלט על הגשת כתב אישום, בשימוע מאוחר יותר שנעשה בדיעבד, ודחה את העתירה. ביהמ"ש העיר שם: "אוסיף, עם זאת, הערה, ושמא מעבר לנדרש: בנסיבות שלפנינו, אכן לא קמה עילה משפטית להתערב בשיקול דעתו של היועץ המשפטי, אשר סירב בנסיבות הענין לערוך שימוע נוסף לעותר. עם זאת, משמדובר בדיני נפשות, ומשהתנהלותה הראשונית של הפרקליטות היתה כרוכה בתקלה, הרי גם אם תקלה זו נרפאה מבחינה מוסדית, היא הותירה בלב העותר תחושה סובייקטיבית של קיפוח ואי מיצוי זכותו לדיון הוגן. עריכת שימוע נוסף והערכה מחודשת בענין הגשת אישום בעקבותיו איננה מעמיסה מטלה כבדה במיוחד על רשויות התביעה; מנגד, עריכת שימוע כזה בפני פרקליט המחוז, ולו מוגבל בהיקפו ביחס למסמכים הנוספים שהוגשו, עשויה לתת מענה לתחושתו של העותר כי לא ניתן לו יומו במערכת התביעה; באשר לפרקליטות, שימוע כזה עשוי לתרום היבטים נוספים להבנת הענין שאפשר שטרם הוארו בפניה. באיזון שבין ההכבדה שבעריכת שימוע נוסף, לבין התועלת הטמונה לעותר ולמערכת התביעה במיצוי טיעוניו בשימוע, הייתי, כשלעצמי, נותנת משקל מכריע לערך האחרון, שיש בו כדי לחזק את האימון במערכת אכיפת החוק והתביעה הכללית. אולם, כל הנאמר, לפנים מן הנדרש נאמר, והדברים נתונים לשיקול דעתו של הגורם המוסמך" (שם, בפסקה 6).
הפסיקה נוקטת היום בגישה גמישה מבעבר של איזון, המתחשבת בחובה להגן על זכויות הנאשם ועל הגינות ההליך הפלילי וטוהרו עד כדי אימוץ דוקטרינת פסלות יחסית לגבי פסלות ראיות, שהוגשו שלא כדין ו"מודל מניעתי" לצורך כך, תוך הדגשת זכותו של הנאשם להליך פלילי הוגן והבטחת פרוצדורה הוגנת וערובות דיוניות הולמות להגינותו של ההליך הפלילי כלפי הנאשם, תוך בחינת כל מקרה לגופו (ראו ע"פ 5121/98 טוראי יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי תקדין עליון 2006 (2) 1093 בפסקאות 65-66 לפסה"ד, כבוד השופטת בייניש). כחלק מגישה זו, על בית המשפט להגן על זכות הנחקר ועל הגינות ההליך הפלילי וטוהרו גם בשלב המהותי של עריכת שימוע לנחקר".
כפי שנקבע בעניין בש"פ 5310/07 יוסי כשכאש נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 3.7.07 נקבע כי:
"בשאלה האם אי קיום השימוע לפי סעיף 60א גורר בטלות יחסית באופן שניתן לקיים שימוע למפרע, או שמא בטלות מוחלטת נחלקו ערכאות דיוניות (ראו בין היתר ע"פ (ירושלים) 30541/06 מדינת ישראל נ' יצחק בן אברהם כהן (לא פורסם) ולעומתו תפ"ח (תל-אביב-יפו) 1199/05 מדינת ישראל נ' אחיקם פולנסקי (לא פורסם))".
בהצעת החוק (הצעת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 26) (זכות השימוע) התשנ"ט-1999, הצעות חוק תשנ"ט, 376 מאת ח"כ אמנון רובינשטיין), נומקה הענקת זכות השימוע כך: "ההחלטה להעמיד אדם לדין, ובעיקר לגבי עבירות חמורות, היא החלטה רבת משמעות. בחברה שאנו חיים בה, די בכתב אישום, לבטח בעבירות חמורות, כדי לפגוע פגיעה קשה בנאשם". אכן כך, והדברים בודאי ראויים ועם זאת, יישומם אינו בחינת פשיטא במציאות החיים, שכן יתכנו נסיבות שבהן יש הכרח בראש וראשונה בשל אינטרס ציבורי, להגיש כתב אישום באופן מיידי, ומכאן סעיף 60א(ה) לחוק, המאפשר לפרקליט מחוז "להגיש כתב אישום בטרם חלפו 30 הימים, ואף בטרם פנה החשוד".
הסדר מותנה מאפשר לנאשם, בין היתר להציג את טענותיו לגבי כתב האישום, לאששן או להפריכן, להגדיר את יריעת המחלוקת. אל מול חובתה של הרשות לנהל את החקירה ולאסוף את כל החומר הרלוונטי על מנת להפעיל שיקול דעת בצורה ראויה יותר. לכל חשוד קמה זכות שטענותיו יחקרו כדבעי, שהוא ישמע. זכות זו היא פועל יוצא של הזכות למשפט הוגן שמטרתה להגן על כל אדם, באשר הוא אדם, מפני פגיעה בכבודו, בחירותו ובקניינו, כמשמעות הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בע"פ 5121/98 טוראי יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, תקדין עליון 2006 (2) 1093 (להלן: "עניין ישככרוב") נקבע כי ההגינות הפרוצדורלית היא, אפוא, הניצבת במרכזה של הזכות. שנית, הזכות להליך פלילי הוגן נוגעת בכל שלביו של ההליך הפלילי – "אם בשלב החקירה ואם בשלב המשפט" וכי: "ההגנה על הזכות להליך פלילי הוגן אינה מתמצית בבחינת השפעתם הפוטנציאלית של פגמים דיוניים על תוצאות המשפט דווקא, אלא נדרשת בהקשר זה ראיה רחבה המתבססת על שיקולים כלליים של הגינות, צדק ומניעת עיוות דין".וכן –
"…בית-משפט זה הכיר בזכות להליך הוגן כזכות יסודית ובסיסית מימים ימימה. הצעת חוק יסוד: זכויות במשפט, ה"ח התשנ"ד 335, הציעה לעגן מפורשות את הזכות למשפט צדק ולהליך הוגן בחקיקת יסוד, אולם עד כה טרם נתקבלה הצעה זו.
רבים סבורים כי עם חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הזכות להליך פלילי הוגן זכתה למעמד חוקתי על-חוקי. בעמדה זו יש טעם רב. פגיעה שלא כדין בזכות להליך הוגן בפלילים עלולה לפגוע בזכותו החוקתית של הנאשם לחירות לפי סעיף 5 לחוק היסוד. כן עלולה היא לפגום בהערכתו העצמית של הנאשם וליצור אצלו תחושה של ביזוי וחוסר אונים כאילו היה כלי משחק בידיהם של אחרים… אין אנו נדרשים להכריע בשאלה האם הזכות להליך פלילי הוגן והזכויות הפרטיקולריות הנגזרות ממנה, זכו למעמד חוקתי במלוא היקפן. די לנו בקביעה שאושרה לאחרונה בפסיקתו של בית-משפט זה בהרכב מורחב של אחד-עשר שופטים ולפיה: "…בנסיבות מתאימות, פגיעה מהותית בזכות להליך הוגן תעלה כדי פגיעה בזכות החוקתית לכבוד האדם".
לפיכך קובע בית המשפט כי כנגד הנאשמים הוגשו כתבי אישום על עבירות של ביצוע עבודות הטעונות היתר ללא היתר, עבירה לפי סעיפים 145 (א)(2) ו- 204 (א) ו -208 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה 1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה"). עבירות אלה הינן כאמור, עבירות מסוג עוון ו/או חטא ומשכך, באופן עקרוני ניתנות להיכלל במסגרת התיקון הראשון. בהתחשב באמור לעיל, מצאתי להורות על ביטול כתבי האישום כנגד הנאשמים על מנת שהמאשימה תוכל להפעיל שיקול דעת בהתאם לאמור בתיקון הראשון.
עם זאת קובע בית המשפט כי היה ובסופו של יום תסבור המאשימה כי אין מקום לערוך הסדר כמפורט בתיקון, תוכל המאשימה לשוב ולהגיש את כתבי האישום מחדש. בית המשפט קובע כי כי נכון אמנם שסעיף 67 לא כולל במפורש התייחסות לסוגיית צווי ההריסה ו/או הפסקת שימוש שהינן חלק מובהק לה נדרש בית משפט בעבירות על פי חוק התכנון והבניה ויכול שהמחוקק צריך להידרש לעניין זה. ואולם, אני מניח שבמסגרת ההסדר תוכל המאשימה, אם יימצא הדבר נדרש, להחיל אף תנאים למימוש צווי הריסה, סגירה ו/או שימוש ככל שיתבקש.
