הסכם אופציה ככלי יזמי

יזמי מקרקעין רבים מעוניינים במקרים רבים להבטיח את התחייבותו של הצד השני להתקשר עמם בהסכם מכר מחייב ואולם עדין להותיר בידיהם את האופציה להחליט אם לרכוש את נכס המקרקעין מבלי להתקשר עם המוכר בהסכם מכר מחייב שיטיל על היזם חיוב במס.

במקרים רבים התקשרותם של יזמי נדל"ן בהסכם לרכישת נכס מקרקעין מותנית בביצוע בדיקות מקדמיות כלשהן לבדיקת כדאיות הפרויקט, לעיתים נדרש זמן נוסף לצורך השגת מימון או שותף או ארגון קבוצה לקידום המיזם. ישנם גם מקרים בהם היזם מבקש למכור את הפרויקט לאחר ולהרוויח עמלה.

בכל אותם מקרים עומדים לרשות היזם מספר מכשירים משפטיים: "אופציה", "אופציה ייחודית" ו-"זכות סירוב ראשונה". כלים אלו מאפשרים ליזם להתקשר בהסכם מכר המחייב את הצד השני אך אינו מחייב את היזם וכמעט ואינו מטיל עליו עלויות מס במקרה ויחליט כי העסקה לא תצא אל הפועל.

הגדרת האופציה

אופציה הינה זכות ברירה (מוגבלת בזמן) הניתנת על ידי "המציע" (בדר"כ בעל הנכס) "לניצע" (בדר"כ הרוכש או היזם) לפיה יש לניצע אפשרות לרכוש את "נכס הבסיס" בהתאם להסכם הראשי במחיר מימוש ובתנאים מוסכמים מראש בתמורה לפרמיה שישלם הניצע למציע. באפשרות הניצע לקבל את ההצעה או לדחותה בתוך תקופת האופציה.
כאשר נחתם הסכם אופציה במסגרתו ניתנת לקונה זכות לרכוש נכס מקרקעין במחיר מסוים וזאת בתמורה לפרמיה שמשלם הקונה למוכר ניתן לומר כי הקונה משלם לקונה מחיר עבור התחייבותו של המוכר בתקופת האופציה שלא למכור את הנכס לאחר מחד והתחייבותו למכור את הנכס לקונה במחיר מוסכם מראש מאידך.
הסכם האופציה, הינו הסכם משני, המחייב באופן חד צדדי את המציע אך אינו מחייב את הניצע עד למועד בו הודיע על מימוש האופציה בהתאם להצעה.
ההצעה הינה הסכם מושלם ומעוגן בהסכמות שני הצדדים שטרם נכנס לתוקף (ההסכם הראשי). כניסתו של ההסכם לתוקף מותנה בהודעת הניצע כי הוא מממש את האופציה. עם מתן ההודעה על מימוש האופציה הופך ההסכם למחייב את שני הצדדים.

אופציית קונה מהווה זכות במקרקעין

השאלה אם האופציה חייבת במס תלויה בשאלה האם אופציה הינה זכות במקרקעין?

כמפורט להלן אופציית קונה מהווה זכות במקרקעין החייבת במס ואילו אופציית מוכר את מהווה זכות במקרקעין.
מבחינת דיני המס החתימה על הסכם האופציה (ההסכם המשני) מהווה עסקה עצמאית שהינה נפרדת מעסקת היסוד (ההסכם העיקרי).
הסכם האופציה מהווה הסכם גמור המחייב את המציע בלבד כל עוד לא מומש על ידי הניצע. אין ספק כי עם מימוש הסכם האופציה מתרחש אירוע מס עקב מימוש ההסכם העיקרי של מכירת הנכס. אך האם הסכם האופציה – ההסכם המשני – מהווה זכות במקרקעין?
אופציה המהווה עסקה במקרקעין הינה אופציית קונה (call option) במסגרתה מתחייב המוכר (שהינו גם מוכר האופציה) למכור לקונה (שהינו גם קונה האופציה) את נכס הבסיס ואולם הברירה הינה בידי הקונה אם לממש את זכותו אם לאו.
אופציית מוכר (put option) אינה מהווה עסקת במקרקעין. מדובר בעסקה במסגרתה מעניק מוכר האופציה (הרוכש הפוטנציאלי) לקונה האופציה (בעל הנכס) זכות למכור למוכר האופציה את הנכס במחיר ובתנאים מוגדרים מראש. הזכות הינה של בעל הנכס ורק במידה והמוכר יחליט למכור את הנכס לקונה יחויב הקונה לרכוש את הנכס במחיר ובתנאים שנקבעו מראש. כל עוד לא החליט בעל הנכס על מימוש האופציה אין לקונה יכולת לכפות על המוכר העברת הנכס אליו.

אופציה כעסקה עצמאית

הסכם אופציה יכול להוות עסקה עצמאית העומדת בפני עצמה ולחילופין להוות חלק מעסקת היסוד שנחתמה בין הצדדים באופן שיראו אותה כעסקה אחת.
אם האופציה ניתנה לקונה ללא תשלום פרמיה או שהפרמיה מהווה חלק מהתמורה על פי ההסכם הראשי כי אז למעשה ניתן לראות בשתי העסקאות קשורות ומהוות עסקה אחת.
במקרה כזה אם מומשה האופציה יראו את יום החתימה על הסכם האופציה כיום המכירה ובמקרה בו האופציה לא מומשה יראו בכך ביטול העסקה ואי חיוב במס או השבת המס ככל שזה שולם.
לעומת זאת אם האופציה ניתנה לקונה בתמורה לתשלום פרמיה בנפרד מהתמורה על פי ההסכם הראשי אזי מדובר בשתי עסקאות נפרדות ועצמאיות: האחת: מכירת נכס אובליגטורי (על פי הסכם האופציה) והשנייה: מימוש עסקת היסוד -מכירת הנכס עצמו.
במקרה כזה יש להתייחס לכל עסקה בנפרד מבחינה מיסויית.

מימוש ואי מימוש האופציה

כאשר נחתם הסכם אופציה עצמאי ונפרד מעסקת היסוד במסגרתו ניתנת לקונה זכות לרכוש נכס מקרקעין במחיר מסוים וזאת בתמורה לפרמיה שמשלם הקונה למוכר קיימים מספר אירועים אפשריים:

• חתימת הצדדים על הסכם האופציה מהווה עסקה נפרדת ועצמאית שתחויב במס שבח ובמס רכישה במועד החתימה על הסכם האופציה ללא תלות במימוש האופציה על ידי הקונה
• ככל שהאופציה תמומש על ידי הקונה יחול חיוב במס שבח ובמס רכישה בגין עסקת היסוד ויום המכירה יחשב למועד מימוש האופציה על ידי המוכר
• ככל שהאופציה לא תמומש לא יחול חיוב במס שבח ובמס רכישה בגין עסקת היסוד ואולם החיוב במס שבח בגין הסכם האופציה נותר שריר וקיים

אופציה ייחודית לפי סעיף 49 י' לחוק

מכירת האופציה פטורה ממס שבח ומס רכישה

בהתאם לתיקון 58 לחוק מיסוי מקרקעין מכירת אופציה תהיה פטורה ממס שבח ומס רכישה ותחויב במס רווחי הון או במס הכנסה לפי פקודת מס הכנסה.

הפטור מוענק למכירת אופציה שהינה זכות לרכישת זכות במקרקעין, אך אינה כוללת רכישת זכות באיגוד מקרקעין, וזאת בהתקיימם של מספר תנאים:

• האופציה ניתנה בכתב
• האופציה ניתנת להעברה ולמימוש
• התחייבות המוכר בהסכם האופציה הינה בלתי חוזרת
• תקופת האופציה לרבות תקופות הארכה אינה עולה על 24 חודשים
• התמורה ששולמה עבור האופציה אינה עולה על 5% משווי הזכות ו/או ממחיר המימוש
• למחזיק האופציה לא ניתנה זכות חזקה במקרקעין שלגביהם ניתנה האופציה
• ניתנה הודעה על מכירת האופציה בתוך 30 יום מיום מתן האופציה

תנאים אלו נועדו להבטיח כי מכשיר האופציה ישמש ככלי לעידוד היזמות בנדל"ן ולא ככסות לעסקאות מכר.
לפיכך במידה ורוכש האופציה לא מממש את זכותו ולא רוכש את המקרקעין אזי בכפוף לתנאים שפורטו לעיל הוא לא יהיה חייב בתשלום מס שבח ומס רכישה. גם במקרה שבו המוכר מוכר את האופציה לצד שלישי הוא יהיה פטור ממס שבח ומס רכישה ויחויב במס רווחי הון ומס הכנסה.

מימוש האופציה חייב במס שבח ומס רכישה

יחד עם זאת נקבע בסעיף 49 י לחוק כי מימוש האופציה (בשונה ממכירתה) יהיה חייב במס שבח ומס רכישה להבדיל מחיוב במס רווחי הון ומס הכנסה במכירתה. מימוש אופציה הוגדר "כמכירת הזכות במקרקעין שלגביה ניתנה האופציה למחזיק האופציה".
במקרה כזה יחויב המוכר במס שבח שהתבסס על שווי המכירה של הזכות הנמכרת ומחיר האופציה ויום המכירה יחשב יום מימוש האופציה.

חישוב השבח במכירת אופציה ייחודית

לחישוב מס השבח יש להבחין בין שלושה מצבים שונים:

1. מתן אופציה עם מחיר או בלי מחיר והאופציה מומשה על ידי הקונה
2. מתן אופציה עם מחיר או בלי מחיר והאופציה פקעה מבלי שמומשה ע"י הקונה
3. מכירת האופציה לצד שלישי תוך מתן אפשרות לממש את האופציה או להעבירה

שווי המכירה של האופציה

שווי האופציה הינו כפי שנקבע על ידי הצדדים ככל שזה נקבע בכתב, בתם לב וללא יחסים מיוחדים. במידה ונמצא כי שווי זה פגום הרי שהשווי ייקבע לפי שווי השוק שהינו בדר"כ מחיר הכסף (הריבית המקובלת במשק).
יודגש כי הצדדים יכולים לקבוע ביניהם כי מחיר האופציה הינו אפס ואם מחיר זה נקבע בכתב, בתם לב וללא יחסים מיוחדים אזי שווי האופציה ייקבע כאפס אף אם שווי האופציה הינו שונה.
במידה והאופציה פקעה מבלי שמומשה – אין לראות בכך משום ביטול של עסקת האופציה (שהינה עצמאית ונפרדת מעסקת היסוד שלא מומשה) ומשכך החיוב במס שבח ובמס רכישה בגין הסכם האופציה שריר וקיים.
במידה והאופציה מומשה – אזי רוכש האופציה ישלם בנוסף למס הרכישה בגין האופציה גם מס רכישה בגין רכישת נכס הבסיס – המקרקעין עצמם.

יום המכירה של האופציה

בעסקת האופציה יום המכירה יחשב כיום בו נמכרה האופציה – יום חתימת הסכם האופציה.
יום זה יחשב כיום המכירה של האופציה אך לא כיום המכירה של הזכות עצמה.
עסקת מכירת האופציה מהווה עסקה נפרדת שאינה קשורה במימוש האופציה ו/או בפקיעתה. גם במקרה של מכירת האופציה לצד שלישי על ידי מקבל האופציה מדובר בעסקה חדשה לחלוטין בה מוכר האופציה יחויב במס שבח והצד השלישי יחויב במס רכישה.
מועד מימוש האופציה הינו יום מכירת המקרקעין ורכישתם על ידי מממש האופציה. זהו המועד בו השתכללה עסקת היסוד להסכם מכר מחייב.

שווי הרכישה ויום הרכישה במכירת אופציה

שאלת שווי הרכישה ויום הרכישה מתייחסת לשלושה מצבים אפשריים: מתן האופציה בצורתה המקורית על ידי מוכר הנכס, במימושה על ידי הקונה או במכירת האופציה לצד שלישי.
במתן האופציה בצורתה המקורית על ידי המוכר – מקבל האופציה ישלם מס רכישה בשיעור ממחיר האופציה. מוכר האופציה ישלם מס שבח על כל התמורה שקיבל עבור האופציה (מבלי שנוכה מהתמורה שווי רכישה כלשהו שכן שווי הרכישה הינו אפס).
במימוש האופציה על ידי הקונה – במועד המכירה של הנכס על ידי הקונה יחושב שווי הרכישה ויום הרכישה לפי השווי ששולם ביום מימוש האופציה ביחס לנכס הבסיס ולא בהתייחס למחיר האופציה.
במכירתה של האופציה לצד שלישי – במקרה של מכירת האופציה לצד שלישי, שעשוי לממש את האופציה או לסחר אותה לצד רביעי, שווי הרכישה ויום הרכישה הינו השווי של האופציה ביום רכישתה כשמוכר האופציה יהיה חייב במס שבח בגין ההפרש בין שווי המכירה לשווי הרכישה של האופציה.

זכות קדימה על פי חוק המקרקעין

"זכות קדימה" מהווה זכות במקרקעין על פי חוק המקרקעין המקנה לאדם את הזכות לרכוש ראשונה נכס אם הוא יוצא לראשונה על ידי בעליו. זכות זו הינה זכות מותנית שבעל המקרקעין כפוף אליה רק במקרה בו יחליט למכור את המקרקעין.
כלומר התחייבותו למכור את הנכס לבעל זכות הקדימה נכנסת לתוקף רק אם בעל המקרקעין מחליט למכור את המקרקעין ובמקרה כזה בעל המקרקעין לא יוכל למכור את הנכס לאדם אחרת זולת בעל זכות הקדימה אלא אם כן יוותר האחרון על זכותו לרכוש את הנכס.
חוק המקרקעין מעניק זכות קדימה ליורשים שקיבלו במשותף משק חקלאי, לבני זוג השותפים בעסק חקלאי, בבית עסק או בדירת מגורים וכן בין שותפים אם קבעו זאת בהסכם.
זכות קדימה, בדומה לאופציית מוכר, אינה בגדר זכות במקרקעין, היוצרת חיוב במס שבח.

זכות סירוב ראשונה

זכות סירוב ראשונה מעניקה לבעליה את הזכות לרכוש ראשונה את הנכס וזאת במידה והמוכר יחליט למכור את הנכס לאחרים. במקרה כזה ניתנת לבעל הזכות זכות ראשונית לקנות את הנכס ורק אם יסרב יוכל בעל הנכס להציע את הנכס לאחרים.
גם כאן אין מדובר בזכות במקרקעין שתחשב מכירה לצורך חיוב במס שבח ו/או מס רכישה.

הסכם חילופין

הסכם חילופין הינו הסכם שאופיו עשוי להשתנות לאחר חתימתו בהתאם לחלופות הקבועות בו. כך למשל פלוני מפקיד בידי בעל נכס סכום כסף ועל בעל הנכס להחליט בתוך תקופה קצובה אם הסכומים שנתקבלו הינם בגדר תשלום תמורה עבור מכירת הנכס או הינם בגדר כספי הלוואה.
בהתאם לפסיקת בית המשפט נקבע כי הסכם כזה אינו מהווה הסכם אופציה אלא "חוזה חילופין" שכן בידי בעל האופציה המוכר לא ניתנה הזכות להחליט האם לקיים את ההסכם אם לאו אלא רק הזכות להחליט באיזה אופן לקיים את ההסכם. להבדיל מהסכם אופציה קיים רק הסכם אחד שניתן לסווגו כהסכם מותלה ובהתאם לחלופה שתיבחר תינתן לו תחולה רטרואקטיבית.