שיקולי ענישה בעבירות על חוק התכנון והבנייה

תיקון 113 לחוק העונשין תשל"ז – 1977 שינה את העקרונות ודרך הפעולה של בית המשפט בבואו לגזור את דינו של הנאשם ובכלל זה בעבירות על חוק התכנון והבנייה.  בפסק הדין בעניין תוב 47071-10-10 מדינת ישראל – הועדה המקומית לתכנון ובניה שוהם נ' עופר בריש צוקרמן (שלום – רמלה, מיום 02/01/2014)  ניתח כבוד השופט השופט הישאם אבו שחאדה את הדרך בה על בית המשפט ללכת בבואו לגזור את דינם של הנאשמים בעבירות על חוק התכנון והבנייה.

לאור תיקון 113 לחוק העונשין, מלאכת גזירת הדין מורכבת משלושה שלבים עיקריים , כפי שאלו נקבעו בע"פ 2918/13 דבס נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (18.7.13) ו- ע"פ 1903/13 עיאשה נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (14.7.13).

מתחם העונש ההולם נקבע בהתאם לעיקרון ההלימות כפי שהוגדר בסעיף 40ג(א) לחוק העונשין. לשם יישומו על בית משפט לשקול שלושה גורמים: ראשית, הערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה ובמידת הפגיעה בו; שנית, בנסיבות הקשורות בביצוע העבירה ומידת אשמו של הנאשם; שלישית, במדיניות הענישה הנהוגה (ע"פ 8641/12 סעד נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (5.8.13) פסקה 23 לפסק דינו של כבוד השופט סולברג).

עבירות של תכנון ובניה חותרות תחת התכנון הנאות של הבניה ופוגעות בעיקרון שלטון החוק (בר"ע 1/84 דוויק נ' ראש העיר ירושלים פ"ד לח (1) 494, 500 (1984)). דיני התכנון והבניה תפקידם גם לשמור על הטבע, איכות הסביבה ואיכות החיים המסופקים לתושבים (עע"מ 10277/06 חברת פנינת אילת בע"מ נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום [פורסם בנבו] (15.9.10) פסקה 9 לפסק דינה של כבוד השופטת ארבל). בנוסף, נקבע שעבירות בתחום התכנון והבניה הפכו לתופעה עבריינית שהיא בגדר "מכת מדינה" ושיש למגרה (רע"פ 4357/01 סבן נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה- אונו, פ"ד נו (3) 49, 59 (2002).

"מידת האשם" ו-"מידת הנזק"

"מידת האשם" ו-"מידת הנזק" הם שני פרמטרים מרכזיים בהגדרת חומרתה של עבירה שבוצעה ומשמשים כקווים מנחים בקביעת הגבול העליון והגבול התחתון של מתחם העונש ההולם. "העיקרון המנחה בענישה הוא קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשי העבירה, בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו. הרכיב של "מידת אשמו של הנאשם" בביצוע העבירה הוא עיקרון מנחה בענישה ואשר קיבל ביטוי גם בסעיף 40ט(א)(1) ו-(2) לחוק העונשין לפיו בקביעת מתחם העונש ההולם למעשה העבירה שביצע הנאשם כאמור בסעיף 40ג(א), יתחשב בית המשפט בהתקיימותן של נסיבות הקשורות בביצוע העבירה, המפורטות להלן, ובמידה שבה התקיימו, ככל שסבר שהן משפיעות על חומרת מעשי העבירה ועל אשמו של הנאשם". שיקול נוסף שהינו רלוונטי לקביעת מתחם העונש ההולם, וזאת להבדיל מהעונש המתאים בתוך מתחם העונש ההולם, הוא הנזק שנגרם, או שהיה צפוי להיגרם מביצוע העבירה. סעיף 40ג(א) לחוק העונשין קובע כדלקמן: "בית המשפט יקבע מתחם עונש הולם למעשה העבירה שביצע הנאשם בהתאם לעיקרון המנחה, ולשם כך יתחשב בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה, ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה כאמור בסעיף 40ט".

הרכיב של "מידת הפגיעה" בערך החברתי המוגן הוא שלוב ושזור ברכיב של "מידת הנזק" שנגרם או שהיה צפוי להיגרם מביצוע העבירה ולמעשה רכיב "מידת הפגיעה" ורכיב "מידת הנזק" הם רכיב אחד ולא שני רכיבים נפרדים. סעיף 40ט(א)(3) ו-(4) לחוק העונשין קובע כדלקמן: 40ט. (א) בקביעת מתחם העונש ההולם למעשה העבירה שביצע הנאשם כאמור בסעיף 40ג(א), יתחשב בית המשפט בהתקיימותן של נסיבות הקשורות בביצוע העבירה, המפורטות להלן, ובמידה שבה התקיימו, ככל שסבר שהן משפיעות על חומרת מעשי העבירה ועל אשמו של הנאשם: (1) הנזק שהיה צפוי להיגרם מביצוע העבירה; (2) הנזק שנגרם מביצוע העבירה".

הפרמטר של "מידת האשם" של הנאשם בעת ביצוע העבירה וכן הפרמטר של "מידת הנזק" שנגרם או שהיה צפוי להיגרם מביצוע העבירה קובעים את גבולות "מתחם העונש ההולם", וזאת להבדיל מ-"העונש המתאים" בתוך מתחם העונש ההולם. כל אחד מהפרמטרים הללו יכול להשפיע באופן עצמאי ונפרד על גבולותיו של מתחם העונש ההולם. ללמדך, כי יהיו מתחמי עונש שונים לנאשמים שונים שביצעו את אותה עבירה, ולא מתחם עונש אחד ויחיד לפי סוג העבירה שבוצעה, כאשר "מידת האשם" בביצוע העבירה ו-"מידת הנזק" שנגרם ושהיה צפוי להיגרם מביצועה, יבדילו בין מתחם אחד למשנהו.

"בשל עבירה שנתכוון בה הנאשם לגרום נזק ממון לאחר או להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר, רשאי בית המשפט להטיל על הנאשם קנס פי ארבעה משוויים של הנזק שנגרם או של טובת ההנאה שהושגה על ידי העבירה, או את הקנס שנקבע בחיקוק, הכל לפי הגדול שבהם".

ב- רע"פ 4679/10 שמשון נ' עיריית תל אביב יפו [פורסם בנבו] (1.8.2011) נקבע כי ניתן להחיל את סעיף 63(א) לחוק העונשין על עבירות לפי חוק התכנון והבניה (סעיף 13 לפסק הדין של כבוד השופט דנציגר) (להלן: הלכת שמשון). כמו כן, בהלכת שמשון נקבע כי טובת ההנאה ממנה נגזר שיעורו המקסימלי של הקנס שניתן להשית לפי סעיף 63(א) לחוק העונשין, היא לא טובת ההנאה שהתכוון הנאשם להשיג, לו או לאחר, אלא טובת ההנאה אשר הושגה בפועל על ידי ביצוע העבירה. כאשר מדובר בבניה שלא כדין, טובת ההנאה שהופקה כתוצאה מביצוע העבירה היא השבחת הנכס. השבחה זו נוגעת לשוויו של הנכס ואין נפקא מינה אם השבחה זו מומשה במלואה באמצעות מכירת הנכס או מומשה באופן חלקי באמצעות השכרתו. ערכו של הנכס, לאחר ביצוע אותה בניה שלא כדין עלה, ועלייה זו בערכו היא טובת ההנאה שהושגה בעקבות ביצוע העבירה (פסקאות 24 עד 26 להלכת שמשון).

"לאחר דברים אלו, מוצא אני מקום להדגיש כי הגם שזוהי עמדתי באשר לשווי המקסימאלי של טובת ההנאה המופקת, קביעתו של שיעור הקנס בכל מקרה ומקרה חייבת להיעשות לאחר שבית המשפט בחן את נסיבות המקרה לרבות את הסוגיות הבאות: (א) מה היקף הכספים שהתקבלו בפועל אצל העבריין או שהוצאתם נחסכה כתוצאה מביצוע העבירה; (ב) האם בוצעה הריסה של המבנה קודם למתן גזר הדין; (ג) האם במסגרת גזר הדין ניתן צו הריסה כך שיתכן ובמועד נראה לעין תיהרס הבניה הבלתי חוקית; (ד) האם הושתו על המבקש קנסות נוספים בהתאם להוראות השונות הקבועות בחוק התכנון והבניה. מובן כי אין המדובר ברשימה סגורה וכי מנגד יש לשקול את חומרת המעשים שבוצעו ואת היקפם, כמו גם נסיבות נוספות שעשויות לשמש כשיקול לחומרה או לקולא בגזירת עונשו של העבריין".  בית המשפט מדגיש  כי מדובר בבניה שלא כדין אשר נהרסה קודם למתן גזר הדין או כאשר המדובר בבניה שלא כדין אשר צפוי כי תיהרס בזמן הקרוב, אין מקום להשית על העבריין את מלוא הקנס שניתן להשית על פי הוראות סעיף 63(א) לחוק העונשין.
במקרים שבהם המאשימה טוענת שהנאשם הפיק בפועל טובת הנאה מהבניה שביצע, או מהשימוש החורג, עליה הראיה ואת זאת תוכל לעשות ע"י הבאת חוות דעת מתאימה או מסמכים אחרים מתאימים. יוזכר כי, הפקה של טובת הנאה ע"י הנאשם כשיקול להחמרה בגובה הקנס שיוטל עליו, הינה נסיבה לחומרא שהמאשימה צריכה להוכיח בשלב הטיעונים לעונש, מעל לכל ספק סביר. ככל שהנאשם טוען שהפיק רווח נמוך מהעבירות שביצע וזאת כנסיבה לקולא, עליו להוכיח זאת במאזן ההסתברויות (ראו סעיף 40י(ג) לחוק העונשין).

ברור כי בניה שלא כדין שהמשיכה לעמוד על תילה תקופה של חמש שנים (או שימוש חורג שלא כדין לתקופה דומה) יש בה קריאת תיגר על עיקרון שלטון החוק יותר מאשר בניה שלא כדין (או שימוש חורג שלא כדין) לפרק זמן של חמישה חודשים. כמו כן, יוזכר כי העבירה של שימוש חורג הינה עבירה נמשכת (רע"פ 8986/06 סוזה נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (18.2.07)). על כן, התמשכות העבירה יש בה בכדי להוסיף נופך של חומרה לעבירה זו, ומשליכה על עלייתו של הנאשם במדרג האשם (ראו גם הוראות סעיפים 204(ב) ו-(ג) לחוק התכנון והבניה וכן הוראת סעיף 61(ג) לחוק העונשין, לגבי האפשרות להטלת קנס יומי בגין כל יום שבו נמשכה העבירה). פרמטר זה מובילנו מעצמו גם לפרמטר הבא של הריסת הבניה או הפסקת השימוש החורג בטרם מתן גזר הדין.

הריסת הבניה או הפסקת השימוש החורג בטרם מתן גזר הדין

בהלכת שמשון נקבע כי הריסה של הבניה הלא חוקית עובר למתן גזר הדין, או כאשר המדובר בבניה שלא כדין אשר צפוי שתיהרס בזמן קרוב, הדבר יכול לשמש כנימוק לקולא שלא להטיל על הנאשם את מלוא הקנס שניתן להטיל עליו לפי סעיף 63 (א) לחוק העונשין (פסקה 26 לפסק הדין). בנוסף, בסעיף 219(א)(1) לחוק התכנון והבניה נקבע כי אם הורשע אדם בעבירה של בניה שלא כדין ניתן להטיל עליו, בנוסף לקנס הקבוע בסעיף 204(א) לחוק התכנון והבניה, קנס בגובה "כפל שוויו של המבנה או התוספת למבנה שהוקמו בלא היתר". בסעיף 219(ג) לחוק התכנון והבניה נקבע שאם הנשפט הרס את המבנה או את התוספת למבנה, אזי סעיף 219(א)(1) לא יחול עליו. בהלכת שמשון נקבע כי סעיף 219(א)(1) תכליתו אכיפתית שאינה עונשית, היינו מדובר בכלי אזרחי שנועד להרתיע אך בעיקר מכוון הוא לתמרץ עבריינים לפעול להריסת הבניה הבלתי חוקית (שם, פסקאות 16 ו-17). סעיף 219 לחוק התכנון והבניה הינו דוגמא למרכזיותו של השיקול בדבר הריסתה של הבניה הבלתי חוקית או הפסקת השימוש החורג בעבירות תכנון ובניה בעת גזירת הדין.

במקרים שבהם לעבירת הבניה שלא כדין, או עבירת השימוש החורג שלא כדין, מתלוות עבירות של הפרת צו שיפוטי, הדבר הינו בבחינת נסיבה לחומרא ואשר יש בה בכדי להשפיע על מיקומו של נאשם במדרג האשם. בפסיקתו של בית משפט העליון קיים מסר צלול וברור שיש להחמיר עם נאשמים שמפרים צווים שיפוטיים בתחום התכנון והבניה, לרבות הטלת עונשי מאסר בפועל (ע"פ 578/78 מדינת ישראל נ' עיסה פ"ד לו (1) 723, 724-725 (1978); בר"ע 23/83 פור נ' מדינת ישראל פ"ד לח (1) 533, 536-537 (1983); ע"פ 11920/04 נאיף נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (26.3.07) פסקה 9 לפסק דינה של כבוד הנשיאה ביניש).

פרמטרים בקביעת "מידת הנזק" בעבירה של "בניה שלא כדין" ו"שימוש חורג שלא כדין"

הביטוי "מידת הנזק" אוצר בחובו את הנחת היסוד שישנן דרגות שונות של נזק שנגרם או שהיה צפוי להיגרם מביצועה של עבירה מסוימת. הפרמטרים המנחים בקביעת מידת הנזק שנובעת מעבירה של בניה שלא כדין או שימוש חורג שלא כדין, הינם כדלקמן:

הפרמטר של סוג הבניה או סוג השימוש החורג יש לדון בו בעבירה של בניה שלא כדין בנפרד מהעבירה של שימוש חורג, זאת מאחר וקיימים שיקולים שונים שרלוונטיים לגבי שני סוגי העבירות.

לגבי העבירה של בניה שלא כדין – בסעיף 145(א)(2) לחוק התכנון והבניה נקבע כי הקמתו של בניין, הריסתו והקמתו שנית, כולו או מקצתו, הוספה לבניין קיים וכל תיקון בו, כולם טעונים היתר. עם זאת, ניתן לדעתי לערוך הבחנה בין תיקון של מבנה קיים לעומת הקמה של מבנה חדש, כאשר התיקון יש לראות בו כנתון המצביע על מידת נזק נמוכה יותר. בנוסף, יש לתת את הדעת לאופי הבניה. כך למשל, אין דינו של מי שבונה גדר או גרם מדרגות כדינו של מי שבונה מבנה סגור. כך גם אין דינו של מי שפותח או סוגר חלון במבנה קיים כדינו של מי שבונה מבנה סגור.

לגבי העבירה של שימוש חורג שלא כדין – נקבע, אף כי גישה זו אינה מקובלת עלינו, כי בעת קביעת מתחם העונש ההולם לגבי עבירה של שימוש חורג שלא כדין אין רלוונטיות לרמת הקרבה או הריחוק של השימוש שנעשה בפועל ביחס לשימוש המותר על פי התוכנית או ההיתר. נתון זה, שעניינו "סוג השימוש", אין בו בכדי להשליך על אופן קביעת "מידת הנזק" בביצוע עבירה של שימוש חורג שלא כדין.

היקף הבניה או השימוש החורג

בפסיקה נקבע כי היקף הבניה או היקף השימוש החורג הוא שיקול מרכזי לצורך הבחנה בין דרגות החומרה השונות בביצוע עבירה בניגוד לדיני התכנון והבניה (הלכת שמשון, פסקה 26; רע"פ 8701/08 וונש נ' המועצה המקומית לתכנון ובניה לודים [פורסם בנבו] (3.6.09)). היקף הבניה (או השימוש החורג), יש בו בכדי לתת לבית המשפט אינדיקציה ל-"כימות" הנזק שנגרם או שהיה צפוי להיגרם מביצוע העבירה. "כימות הנזק" נותן ביטוי ל-"מידת הפגיעה" באינטרס החברתי המוגן שגלום בעבירה של "בניה שלא כדין" ובעבירה של "שימוש חורג שלא כדין". פשיטא, שאין דינו של מי שבנה מבנה לא חוקי או עשה שימוש במקרקעין בניגוד לתוכנית בשטח של 30 מ"ר, כדינו של מי שבנה מבנה לא חוקי או עשה שימוש במקרקעין בניגוד לתוכנית בשטח של 600 מ"ר. כאן ניתן לקבוע "מתחמי בניה" ו- "מתחמי שימוש", לפי העניין, אשר יבחינו בין קטגוריות הנזק השונות בביצועה של עבירת בניה שלא כדין ועבירת שימוש חורג שלא כדין.

"מתחם הבניה" ו-"מתחם השימוש", לפי העניין, לא אמור להיות רחב מידי וגם לא צר מידי, וזאת באנאלוגיה מהרעיון המנחה שמתחם העונש ההולם צריך שלא יהיה רחב מידי וגם לא צר מידי (ע"פ 1323/13 חסן נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (5.6.13) פסקה 8 לפסק דינה של כבוד השופטת ארבל). בפסיקה נקבע כי מן הראוי שמתחם העונש ההולם יהיה מספיק כללי כדי להכיל בתוכו מספר רב של מקרים ושלא יהיה מצומצם למקרה פרטני אחד וזאת על מנת לחסוך "המצאה של הגלגל" כל פעם מחדש לגבי מתחם העונש ההולם (ע"פ 7655/12 פייסל נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (4.4.13) פסקאות 7 ו-8 לפסק דינו של כבוד השופט ג'ובראן). כך גם, בקביעת "מתחמי הבניה" ו-"מתחמי השימוש" מן הראוי שכל מתחם לא יהיה רחב מדי וגם לא צר מדי, כאשר לכל "מתחם בניה" ו-"מתחם שימוש" יהיה מתחם עונש הולם משלו. המטרה היא לחסוך "להמציא את הגלגל" כל פעם מחדש לעניין עבירת הבניה שלא כדין ועבירת השימוש שלא כדין שבאות בפני בית המשפט. הגדרת "מתחם הבניה" ו-"מתחם שימוש" ומכאן גם מתחם עונש הולם שיהיה רלבנטי לאותו מתחם, תשמש ככלי עזר מנחה לבית המשפט בתיקים שיבואו בפניו בעתיד.
בית המשפט מציע לקבוע חמש קטגוריות של נזק בעבירות של בניה שלא כדין ושימוש חורג שלא כדין, כאשר הקריטריון שמבחין בין הקטגוריות השונות הוא "מתחם הבניה" ו-"מתחם השימוש". הנתון שיבחין בין מתחם למתחם הוא גודל השטח: השטח שנבנה בעבירה של בניה שלא כדין והשטח שנעשה בו שימוש בעבירה של שימוש חורג שלא כדין. "כימות" הנזק בכל אחת מקטגוריות הנזק ייעשה ע"י הפניה לשטח במטרים רבועים. לפיכך, הנני קובע חמש קטגוריות של נזק, לפי החלוקה שלהלן:

הגבול העליון והתחתון של מתחמי הבניה והשימוש השונים מטרתם לתת קו מנחה לבית המשפט בעת הגדרת "מידת הנזק" שנגרם או שהיה צפוי להיגרם מעבירת תכנון ובניה שלגביה עליו לקבוע את העונש. הדבר אמור לסייע לבית המשפט באיתור קטגוריית הנזק שרלבנטית לנאשם שבפניו. מיקומו של נאשם במתחם בניה מסוים או מתחם שימוש מסוים יגדיר את מתחם העונש ההולם שרלבנטי לאותו נאשם, כאשר לכל מתחם (בניה או שימוש) יהיה מתחם עונש הולם שונה. כמו כן, שטח הבניה המדויק יסייע לבית המשפט לדעת היכן למקם את הנאשם בתוך מתחם העונש ההולם הרלבנטי לו. כך למשל, נאשם שיבצע עבירת בניה של 110 מ"ר יהיה בחלק התחתון של "קטגוריית נזק 2" ועל כן גם בחלק התחתון של מתחם העונש ההולם הרלבנטי לאותה קטגוריית נזק. לעומת זאת, נאשם שיבצע עבירת בניה של 480 מ"ר יהיה בחלק העליון של "קטגוריית נזק 2" ועל כן גם בחלק העליון של מתחם העונש ההולם הרלבנטי לאותה קטגורית נזק. קביעת הגבול העליון והתחתון של מתחמי הבניה השונים יתכן ויש בה מידת מה של שרירותיות, וזאת כפי שקיימת מידה מה של שרירותיות בכל "קביעת גבול" של מועדים, מידות, ומשקל, כגון בקביעת מועדי התיישנות של עבירות ועונשים, גיל אחריות פלילית, גיל בגירות (ראו בעניין זה דבריו של כבוד השופט עמית בפסקה 1 ב-ע"פ 7781/12 פלוני נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (25.6.13)). אלמנט השרירותיות בקביעתם של "קווי גבול" איננו עילה שלא לקבוע את קווי הגבול של "מתחם הבניה" או "מתחם השימוש", כפי שאיננה עילה שלא לקבוע את קווי הגבול של מתחם העונש ההולם. המטרה של "קווי גבול" היא לאפשר הבחנה מותרת בין מצבים שונים.
בעבירה של "בניה שלא כדין" קובע בית המשפט כי תהיה חשיבות לסוג הבנייה, וזאת להבדיל מהעבירה של "שימוש חורג שלא כדין" שבה לא תהיה רלבנטיות לסוג השימוש. בעת שמדובר בסוג בנייה שלא ניתן למדוד אותה במטרים רבועים, כגון גדר או חומה שנמדדות לפי "הגובה והאורך" עדיין ניתן לעשות שימוש בקטגוריות הנזק שהוגדרו לעיל ולמקם את מהות הבניה שבוצעה באחת מקטגוריית הנזק שעניינם גודל ה-"שטח", על פי שיקול דעתו של בית המשפט, לפי היקף הבניה.קביעת מתחם העונש ההולם לגבי רכיב הקנס
סעיף 40ח לחוק העונשין קובע כדלקמן:
"קבע בית המשפט כי מתחם העונש ההולם כולל עונש קנס, יתחשב, נוסף על האמור בסעיף 40ג(א) במצבו הכלכלי של הנאשם, לצורך קביעת מתחם עונש הקנס ההולם."בעת קביעת מתחם הקנס ההולם בית המשפט אמור לקחת בחשבון שני אלמנטים מרכזיים: הראשון, חומרת העבירה שבוצעה שמתבטאת בעקרון ההלימה (ראו סעיף 40ג(א) לחוק העונשין); והשני, מצבו הכלכלי של הנאשם. מצבו הכלכלי של נאשם, כאלמנט ייחודי וסובייקטיבי שמשתנה מנאשם לנאשם, יכריע על פי לשון סעיף 40ח את "מתחם הקנס ההולם" לאותו אירוע עברייני שבוצע על ידי נאשם ספציפי ולא את "הקנס המתאים" לאותו נאשם בתוך מתחם הקנס ההולם. במילים אחרות, יכול שיהיו מתחמי קנס הולם שונים לנאשמים שונים שביצעו את אותו מעשה עבירה, וזאת בהתאם למצב הכלכלי של כל אחד מהם.  "מצבו הכלכלי" של נאשם צריך להוכיח במסמכים תוך פירוט מלא של מקורות הכנסותיו, מכלול נכסיו, מכלול חובותיו והוצאותיו השוטפות.

מדיניות הענישה הנוהגת

בפסיקה נקבע שמדיניות הענישה הנוהגת הינה רכיב אחד מתוך מכלול של רכיבים שיש לשקול בעת קביעת מתחם העונש ההולם, ולא מדובר ברכיב בלעדי. בנוסף, מדיניות הענישה הנוהגת איננה חופפת את מתחם העונש ההולם, אלא מדובר בשני "יצורים" שונים. ככל שהמדיניות הנוהגת משקפת את עיקרון ההלימות היא מהווה אינדיקציה לקביעת העונש ההולם ואילו כאשר יש פער בינה לבין המדיניות הראויה, תועדף המדיניות הראויה (פסקה 9 לפסק דינה של כבוד השופטת ארבל בע"פ 1323/13 חסן נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (5.6.13)).

כיום, קיים קושי באיתור מדיניות הענישה הנוהגת על פי הפרמטרים של מידת אשם ומידת נזק כפי וזאת לאור החידוש שבתיקון 113 במתודולוגיה של גזירת הדין. בנוסף, קיים קושי לאתר פסיקה שתתאים במדויק למתחם עונש ב' ושתתאים במדויק למתחם עונש ו' בטבלה. מכל מקום, נביא סקירה של פסקי דין שונים תוך ניסיון לסווג את השיקולים שהנחו את בית המשפט בקביעת העונש על פי הפרמטרים של "מידת אשם" ו"מידת הנזק" כפי שהובאו לעיל. ננסה לדלות את מדיניות הענישה הנוהגת וכן את מתחם העונש ההולם הרלוונטי לענייננו, הכל בכפוף לשינויים המחויבים בהתחשב בשוני בין עובדותיו של כל מקרה ומקרה.