לחתום או לא לחתום על זיכרון דברים – זאת השאלה?
רבים, מוכרים וקונים, מתלבטים בשאלה האם לחתום על זיכרון דברים לשם התקשרות בעסקת מכר של דירה או נכס אחר. ככלל יש להימנע מחתימה על זיכרון דברים ולחתום על הסכם מכר לאחר קבלת ייעוץ משפטי מתאים. הפחד של המוכר כי הקונה יברח או הפחד של הקונה שהנכס יברח יכול לבוא על פתרונו באמצעות נקיטת פעולות נמרצות, זריזות ורציפות מצד עורכי הדין של הצדדים במטרה לקדם את החתימה על ההסכם. אין הצדקה לקחת על עצמכם סיכונים הנובעים מחתימה על זיכרון דברים.
על אף שקנייה ומכירה של נכסי נדל"ן הן עסקאות מורכבות ויקרות, בהיקפים של מיליוני שקלים, המחייבות ביצוע בדיקות מקדמיות וליווי מקצועי צמוד, קיימים מקרים רבים בהם מוכרים וקונים משרבטים על פיסת נייר את עיקר ההסכמות אליהם הגיעו, חותמים וקובעים להיפגש במועד מאוחר יותר על מנת לחתום על הסכם "מחייב" אצל עורך הדין. רבים אינם מבינים את המשמעות הנובעת מחתימתם ואת הסכנות הנובעות מחתימתם זו והם מוצאים עצמם מחויבים להסכם שהתנאים בו נוקשים בהרבה ממה שהתכוונו, לעיתים הם מגלים בדיעבד על קיומם של פגמים בנכס שלא ידעו עליהם, לעיתים מתבררות חבויות מס שלא נלקחו בחשבון, לעיתים הם מגלים כי ישנם עניינים שלא לובנו בין הצדדים עד תם, לעיתים הם נתקלים בבעיות מימון שזיכרון הדברים אינו נותן להם פיתרון ועוד.
לא אחת אנו נתקלים גם במתווכים השולפים זיכרון דברים ממגירת שולחנם ומאיצים בצדדים לחתום על זיכרון דברים. זה רק זיכרון דברים הם אומרים. תפקיד רק סכום קטן בשיק לביטחון ואם תתחרט תוכל לבטל את העסקה. האומנם?
האם זיכרון דברים הינו הסכם מחייב?
כן. זיכרון דברים הינו בעל תוקף משפטי מחייב כחוזה לכל דבר ועניין מקום בו היה קיים רצון מצד שני הצדדים להתקשר בהסכם וכאשר יש בו מידה מספקת של פרטים בנוגע לעסקה כגון שם המוכר, שם הקונה, פירוט הנכס המאפשר זיהויו (כגון כתובת או גוש חלקה), מחיר ומועד מסירת החזקה. גם אם זיכרון הדברים לא כלל פרטים כגון תנאי תשלום, מועד מסירת החזקה ועל מי חלים תשלומי המיסים קיימת אפשרות שבית המשפט יוכל להשלים פרטים אלו באמצעות הוראות החוק ועל פי הנוהג. כך למשל על פי הדין והנוהג תשלום מס שבח חל על המוכר ותשלום מס רכישה חל על הקונה. כך למשל אפשר וייקבע מועד מסירת חזקה בתוך זמן סביר ואופן התשלום יהיה בהתאם למה שמקובל ועל פי הנוהג. העדרם של הוראות ברורות בזיכרון הדברים בעניינים שונים והעדר הסכמה בנוגע לעניינים אלו בבוא הצדדים לחתום על ההסכם עשויים לגרור את הצדדים להתדיינות משפטית ארוכה, יקרה ומיותרת שאיש אינו יכול לצפות את תוצוהותי וחמור מכך היא מעמידה את הצדדים במצב המתנה, ללא יכולת להתקשר בעסקה אחרת.
מהן המשמעויות של חתימה על זיכרון דברים מחייב?
המשמעויות המרכזיות הנובעות מחתימה על זיכרון דברים הינן כדלקמן:
- ניתן לאכוף את ההסכם על כל אחד מהצדדים מבלי שלצד השני קיימת אפשרות לסגת בו (אלא אם כן זיכרון הדברים קבע אפשרות כזו). במצב כזה הקונה יכול לחייב את המוכר למכור לו את הנכס והמוכר יכול לחייב את הקונה לרכוש את הנכס ולשלם את התמורה שנקבעה.
- חתימה על זיכרון דברים מקימה חובת דיווח על ביצוע העסקה לרשויות המס ממועד החתימה על זיכרון הדברים וחבות במס שבח ומס רכישה.
- חתימה על זיכרון דברים מאפשר לקונה לרשום הערת אזהרה על זכויות המוכר בלשכת רישום המקרקעין וזאת אף אם לא נחתם הסכם כולל בין הצדדים.
מהם הסיכונים הנובעים מחתימה על זיכרון דברים?
לאור היות זיכרון דברים הסכם מחייב לכל דבר ועניין המאפשר לכל אחד מהצדדים לתבוע את אכיפתו, מאפשר לקונה לרשום הערת אזהרה ומטיל על הצדדים חובת דיווח לרשויות המס נבחן מהם הסיכונים הנובעים ממצב דברים זה ואלו תסבוכות משפטיות ואחריות עשויות לנבוע בשל כך.
במצב דברים זה יכולים להתגלות קשיים וכשלים מסוגים שונים, שאילו צפו אותם הצדדים טרם החתימה על זיכרון הדברים, הם לא היו חותמים עליו. לעיתים הקונה עשוי לגלות כי המחיר לו התחייב על פי זיכרון הדברים מתבסס על מצג שונה מזה שהתברר לו בדיעבד ואולם זיכרון הדברים אינו מפורט דיו על מנת לדעת על מה התבססו הצדדים בקביעת המחיר. לפיכך הצדדים עשויים למצוא עצמם בסכסוך, במצב של חוסר הסכמה וחוסר יכולת לקדם את העסקה וללא יכולת לסגת ממנה, ובשלב מסוים הם עשויים למצוא עצמם בתוך הליך משפטי סבוך ויקר שתוצאותיו אינן ידועות, כשהמוכר אינו יכול למכור את הנכס לאחר והקונה אינו יכול לקנות נכס אחר.
ניתן לסווג את הכשלים למספר סוגים כמפורט להלן-
פגם בזכויות המשפטיות של הנכס
אפשר ולאחר החתימה על זיכרון הדברים מתברר כי על הנכס רובצת משכנתא או קיימים עיקולים. לעיתים מתברר כי גובה המשכנתא או העיקולים עולים על שווי הנכס. לעיתים מתברר כי קיימת התחייבות נוגדת בגין עסקה נוספת שנעשתה עם אדם אחר ביחס לנכס. במקרה אחר התברר כי קיים צו הריסה על חלק מהנכס. במקרה אחר מתברר כי החנייה הצמודה לנכס הינה חניה משותפת לכלל הדיירים בחצר הבית. במקרה אחר התברר כי הנכס הנמכר מהווה חלק מדירת מגורים אחת שפוצלה למספר יחידות וכי הקונה רוכש למעשה דירה בשותפות עם אחרים. במקרה אחר התברר כי בנכס יושב שוכר וכי תקופת השכירות הינה ארוכת טווח בדמי שכירות נמוכים והקונה זקוק לנכס לשימוש עצמי מיידי או במסגרת שיקוליו חשב להשכיר את הנכס בסכום גבוה יותר. יש גם מקרים בהם התברר כי בנכס יושב דייר מוגן וכי שווי הנכס נמוך בהרבה ומובן כי אלו ידע על כך לא היה מתקשר בזיכרון הדברים.
פגם בזכויות התכנוניות של הנכס
אפשר ולאחר החתימה על זיכרון הדברים מתברר כי הנכס המדובר אינו דירת מגורים אלא מחסן. המוכר הציג לקונה נסח טאבו בו נרשם הנכס כדירה ואולם השימוש המותר אינו נקבע בנסח הטאבו אלא בהיתר הבנייה, ומבדיקת היתר הבנייה התברר כי מדובר במחסן. במקרה אחר התברר לאחר בדיקה של תיק הבניין כי חלק מהנכס נבנה ללא היתר בנייה וכי שטח הנכס קטן בהרבה ממה שהיה נראה לקונה בביקור במקום.
פגם בזהות הצדדים המתקשרים
אפשר ולאחר החתימה על זיכרון הדברים מתברר כי המוכר שחתם על זיכרון הדברים אינו המוכר אלא קרוב של המוכר ואולם אין בידו ייפוי כח לביצוע המכירה. במקרה אחר הבעל חתם על זיכרון הדברים והאישה סירבה לחתום על ההסכם. במקרה אחר הקונה היה מעוניין לרשום את הנכס על שם בנו או על שם חברה לאחר שקיבל ייעוץ בעניין ואולם אפשר והדבר יחשב מבחינת רשויות המס כמכירה נוספת שיש לה השלכות מיסויות רבות.
פגם בזהות ותיאור הנכס הנמכר
אפשר ולאחר החתימה על זיכרון הדברים מתברר כי הצדדים לא הגדירו באופן מפורט את הנכס הנמכר ובדיעבד מתברר כי המצגים שנמסרו בע"פ אינם תואמים את מה שנכתב בזיכרון הדברים. המוכר אמר שמדובר בדירה עם גג מוצמד ובזיכרון הדברים נכתב דירה עם יציאה לגג. בפועל התברר כי הגג הינו רכוש משותף ואולם אופן הניסוח אינו מלמד כי מדובר בגג מוצמד. במקרה אחר קיימים חילוקי דעות בנוגע למחוברים והציוד שנשארים בדירה. צד אחד גורס שסוכם להשאיר את כל הריהוט והצד השני טוען כי הדירה אמורה להימסר ריקה ואף ללא המזגנים וללא גופי התאורה שלטענתו הן בעלות ערך סנטימנטלי רב.
פגם בנכס
אפשר ולאחר החתימה על זיכרון הדברים מתברר כי קיימים ליקויים בדירה כגון בעיות רטיבות, בעיות במערכת החשמל ובמערכות אחרות. זיכרון הדברים אינו מפרט קיומם של הליקויים ולא ברור האם הקונה ידע על קיומם אם לאו. לעיתים מתברר כי הבניין הוכרז כמבנה מסוכן ויש צורך להשקיע כספים רבים בשיפוצו או שהתקבלה החלטה על ביצוע עבודות ברכוש המשותף וכי יש לכך השלכות כספיות רבות שלא נלקחו בחשבון על ידי הקונה.
כשלים מיסויים
אפשר ולאחר החתימה על זיכרון הדברים מתברר כי על המוכר מוטלות חבויות במס שלא נלקחו בחשבון. המוכר סבר כי המכירה פטורה ממס ואולם אז התברר כי הוא אינו פטור וכי קיים חיוב במס שבח שלא נלקח על ידו בחשבון. במקרה אחר התברר כי באזור בו מצוי הנכס נכנסה לתוקף תוכנית בניין עיר חדשה המטילה על המוכר חבות בהיטל השבחה בסכום ניכר על אף שמי שייהנה מההשבחה הוא הקונה. ואולם הקונה טוען כי החבות בהיטל השבחה חלה על המוכר וכי כך סוכם.
כשלים בנוגע למימון העסקה
אפשר ולאחר החתימה על זיכרון הדברים מתברר כי הקונה צריך לממן חלק ניכר מהרכישה באמצעות משכנתא ואולם אז מתברר כי המוכר התחייב בעסקה אחרת וכי הוא זקוק לסכום כסף משמעותי כבר במועד החתימה על ההסכם ואולם הקונה אינו יכול לשלם סכום זה שכן מרבית העסקה ממומנת על ידו במשכנתא. הצדדים לא פירטו עניין זה בזיכרון הדברים.
עניינים שלא סוכמו בין הצדדים
אפשר ולאחר החתימה על זיכרון הדברים מתברר כי עניינים רבים לא סוכמו בין הצדדים. אפשר ולא סוכם אופן התשלום, מועד מסירת החזקה, המחוברים והריהוט שנשארים בדירה. ככל שהעניין יגיע לבית המשפט אפשר וזה יכריע בעניין בדרך של השלמה כפי שמקובל על פי הדין ו/או הנוהג ו/או כפי שיוכח על ידי הצדדים בנוגע להסכמות ביניהם בעל פה. ואולם עניין זה עשוי לקחת זמן רב ולהותיר את הצדדים בפני שוקת שבורה.
היעדרם של כלים משפטים לביצוע העסקה והבטחת הצדדים לה
בעת החתימה על הסכם מכר קיימים מנגנונים וכלים משפטיים שונים שנועדו להבטיח את קיום ההסכם ולהגן על הצדדים בפני סיכונים אפשריים. כך למשל, לאחר שהצדדים חותמים על ההסכם, הקונה משלם את התשלום הראשון בשיק בנקאי המוחזק בידי ב"כ המוכר עד לאחר רישום הערת אזהרה. מצב זה נועד להבטיח כי התשלום לא יועבר למוכר בטרם תירשם הערת אזהרה המבטיחה את זכויות הקונה ומגנה עליו מפני עסקאות נוגדות ועיקולים על זכויות המוכר. בנוסף מופקד בידי ב"כ המוכר יפוי כח עליו חתם הקונה שיאפשר ביטול הערת אזהרה במידה והקונה יפר את ההסכם ולא ישלם את יתרת התמורה. במצב בו צדדים חותמים על זכרון דברים לא קיים מנגנון שמבטיח את זכויות הצדדים הן ביחס לרישום הערת אזהרה כתנאי לקבלת התשלום והן לעניין האפשרות לביטול הערת האזהרה. מאחר והקונה יכול לרשום הערת אזהרה על סמך זיכרון הדברים הרי שלא קיים כלי משפטי שמאפשר את ביטולו אלא בדרך של פנייה לבית משפט.
כמו כן במועד החתימה על ההסכם חותמים הצדדים על כל המסמכים הדרושים לצורך ביצוע העסקה וזאת בשעה שבמועד החתימה על זיכרון הדברים לא קיימים אותם כלים משפטיים הדרושים לשם השלמת העסקה.
המסקנה העולה מכל האמור הינה שיש להימנע מחתימה על זיכרון דברים. הדבר אינו מוצדק, לא שווה את הסיכון ואין לו כל צורך ממשי.
ואם בכל זאת מחליטים לחתום על זיכרון דברים?
ככל שהצדדים מחליטים לחתום על זיכרון דברים, והדבר אינו מומלץ, חשוב לכלול בו מספר הסתייגויות, אך עדיין חשוב להבהיר שספק אם יהיה בהם כדי להקטין את הסיכון באופן משמעותי:
א. קביעת פרק זמן מוגדר במסגרתו ייחתם הסכם בין הצדדים, וכי במקרה שההסכם לא ייחתם, מכל סיבה שהיא או מסיבות שיפורטו בזיכרון הדברים, יהיה זיכרון הדברים בטל ומבוטל, ולא תהיינה למי מהצדדים טענה כלפי משנהו
ב. קביעת תנייה לפיה תוקפו של זיכרון הדברים מותנה בביצוע בדיקות מקדמיות בנוגע למצבו המשפטי והתכנוני של הנכס וכי ככל שיתברר כי קיים פגם הרי שזיכרון הדברים יהיה בטל ומבוטל.
ג. לקבוע תנייה מפורשת ובולטת לפיה הקונה לא יהיה רשאי לרשום הערת אזהרה על פי זיכרון הדברים.
